A coisa julgada, como diziam os antigos, faz do branco preto e do quadrado
redondo.
Intuitivo que, para revestir-se de tamanha força, a sentença deve ser
produzida no âmbito de um processo contraditório, onde se faculte às partes
apresentar as suas razões — e tê-las consideradas — por todas as instâncias
judiciais.
Com efeito, a coisa julgada é o divisor de águas entre a disputa de teses e a
execução do direito do vencedor, se necessário com o emprego da força, e não é
aceitável que esta seja utilizada precipitadamente.
É fato que a legislação admite a execução provisória das decisões atacadas
por recursos desprovidos de efeito suspensivo, como são os dirigidos aos
Tribunais Superiores. Mas esta exige o oferecimento de caução pelo interessado
(CPC, art. 475-O, § 2º, II), de forma a garantir a eficácia do acórdão superior
que acaso reverta a decisão exequenda.
Ultimamente, contudo, vozes importantes têm-se levantado pela execução
definitiva dos julgados de segunda instância.
Tal execução definitiva de julgado não-definitivo é o cerne da PEC 15/2011,
conhecida como PEC do Peluso, a nosso ver ofensiva a diversas cláusulas
pétreas.
De saída, o devido processo legal (CF, art. 5º, LIV), que em sua vertente
substantiva exige mais do que o simples cumprimento das disposições legais,
mirando também o seu conteúdo.
Deveras, a ser aprovada a emenda, a pessoa ver-se-á privada de seus bens ou
de sua liberdade antes do pronunciamento dos órgãos de cúpula da estrutura
judicial, a quem incumbe dar a última palavra sobre a interpretação da lei e da
Constituição.
Ademais, os efeitos da decisão antecipadamente executada podem tornar-se na
prática irreversíveis, pois não se cogita de devolução dos dias de liberdade
suprimidos ao preso, e a restituição do tributo já pago far-se-á pela cada vez
mais ineficaz via dos precatórios, para ficarmos nesses exemplos.
Por essas mesmas razões, são também violados o contraditório e a ampla defesa
(CF, art. 5º, LV), que devem poder ser exercidos ex ante.
Arranhada será também a isonomia (CF, art. 5º, caput), visto que decisões
opostas sobre o mesmo tema serão passíveis de execução definitiva, o que anula o
esforço de uniformização de mecanismos como a repercussão geral, a súmula
vinculante e os recursos especiais repetitivos.
Isso para não falar na presunção de inocência (CF, art. 5º, LVII), pois o
confinamento na pendência de recursos para as Cortes Superiores — que hoje é
possível, ao contrário do que se alardeia, mas em regime de exceção (prisão
cautelar) — passará a ser a regra.
Embora o cenário anunciado pela PEC seja aterrador, a verdade é que ofensas
mais graves aos direitos fundamentais escondem-se por trás da repercussão geral,
introduzida pela EC 45/2004 e ora em plena aplicação, apesar da pendência da ADI
4.371/DF.
Consideramos positiva a racionalização do sistema de controle difuso de
constitucionalidade, com seleção de caso líder, sobrestamento dos demais na
origem e extensão automática a estes da decisão de mérito tomada pelo STF.
Inconstitucionalidade há apenas, a nosso ver, na faculdade conferida ao STF
de escolher os recursos que vai julgar, o que equivale a reconhecer a existência
de ofensas constitucionais de primeira e de segunda categoria.
De fato, o contraditório e a ampla defesa — com todos os meios e recursosa
ela inerentes (inclusive o recurso extraordinário) — são garantias individuais,
cujo exercício não pode ser submetido, nem mesmo por meio de emenda (CF, art.
60, § 4º, IV), à condição de transcendência social ou econômica da
discussão.
Não bastasse isso, tem-se que o Supremo, ao negar a existência de repercussão
geral a uma controvérsia, se demite de sua função de guardião da Carta Magna,
compactuando com o risco de manutenção de uma inconstitucionalidade cuja
existência só seria aferida após o julgamento de mérito do recurso
prematuramente rechaçado.
A hipótese é novamente de execução definitiva de julgados conflitantes, com a
diferença de que a virtual irreversibilidade de facto dos efeitos já produzidos,
referida a propósito da PEC, é aqui substituída pela irreversibilidade de iure
das próprias decisões, já que serão inadmitidos de plano os recursos
extraordinários aviados contra acórdãos que decidam a matéria em qualquer
sentido.
Se vem sendo estiolada em sua formação, como se viu até aqui, também em sua
eficácia a coisa julgada tem sofrido profundos agravos.
Deveras, ressalvados os casos de mudança de entendimento do STF, cuja
eficácia temporal costuma ser modulada pela Corte, só por erro dos advogados do
Fisco (falta ou falha nos recursos cabíveis) uma decisão transita em julgado a
favor do contribuinte antes de uma manifestação do Supremo.
Para estes casos, é fato, há a ação rescisória, sempre admissível em tema
constitucional (afastadas as Súmulas 134 do extinto TFR e 343 do STF, como
atesta iterativa jurisprudência[1]), desde que proposta em até dois anos do
trânsito em julgado.
Mas isso tem sido considerado pouco pelo Estado, porque a definição do STF
pode vir depois daquele prazo; porque a rescisória, mesmo cabível, pode ser
negligenciada; porque não se quer esperar o término desta ação para voltar-se a
cobrar o tributo; e porque se deseja exigi-lo quanto aos fatos ocorridos
enquanto vigia a coisa julgada do particular, como se esta nada valesse.
Quanto a este último ponto, insta observar que os efeitos do iudicium
rescissorium sobre a relação jurídica continuativa em matéria tributária são
diversos caso se trate de desconstituição de coisa julgada favorável ao
contribuinte ou ao Estado.
No primeiro caso, a nova decisão — que determina o pagamento do tributo antes
dispensado — se aplicará apenas aos fatos geradores ocorridos partir do trânsito
em julgado da rescisória, como gizado pelo ministro Eros Grau no RE 594.477/DF
(suspenso por pedido de vista).
Na situação oposta, a nova decisão — que dispensa o pagamento do tributo
antes reputado devido — é dotada de efeitos retroativos, ensejando a restituição
dos valores recolhidos em atenção à coisa julgada pretérita, como reconhecem
expressamente os artigos 165, III, e 168, II, do CTN.
Pois bem: para driblar os limites da ação rescisória, o Congresso e o
Ministério da Fazenda têm-se esmerado em soluções heterodoxas.
Primeiro foi a “relativização da coisa julgada”, enxertada no art. 741,
parágrafo único, do CPC, que declara ser inexigível o título judicial “fundado
em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal
Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas
pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal”
(incluído pela Lei 11.232/2005).
A coisa julgada não é mais vista como sagrada, e há casos em que tem sido
superada mesmo após o transcurso de muito tempo. Exemplos são a admissão pelo
STF de nova ação de investigação de paternidade, quando a anterior tenha sido
movida antes da criação ou da difusão do exame de DNA (Pleno, RE 363.889/DF,
Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe 16.12.2011), e a jurisprudência do STJ pela
revisibilidade de indenização exorbitante fixada em ação de desapropriação
(REsp. 602.636/MA, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ 14.06.2004).
Trata-se de hipóteses excepcionalíssimas (aliás, não aceitas por todos), onde
o primado radical da coisa julgada afrontaria direitos fundamentais, como o de
conhecer as próprias origens, ou chancelaria decisões altamente suspeitas.
A esta deficiência moral, àquele amargo anacronismo, cujas raridade e
contundência falam por si, não pode ser equiparado, como causa de flexibilização
da coisa julgada, o trivial erro dos advogados de uma das partes.
Deveras, a Constituição é textual em afirmar que “a lei não prejudicará o
direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.
Gozando do status de cláusula pétrea, esta só pode ser afrontada nos casos
previstos também de forma específica pela Constituição.
E tais situações resumem-se à revisão criminal, que não interessa aqui, e à
ação rescisória, a que o constituinte fez menção nos arts. 102, I, “j”, 105, I,
“e”, e 108, I, “b”, do texto permanente, e no artigo 27, § 10, do ADCT.
Isso basta para acarretar a inconstitucionalidade da relativização, declarada
pelo ministro Celso de Mello (RE 594.350/RS, DJe 10.06.2010) e pela 1ª Turma do
STJ, em acórdão liderado pelo ministro Luiz Fux (REsp. 671.182/RJ, DJ
02.05.2005).
Achando pouco, a PGFN foi além e editou o Parecer 492/2011, aprovado pelo
Ministro da Fazenda, afirmando que o Fisco está liberado, a partir do acórdão do
STF que julga constitucional o tributo, para exigi-lo, quanto aos fatos futuros,
do contribuinte detentor de coisa julgada em contrário.
A ousadia face à já espúria relativização está em que esta pressupõe a
obtenção, pela Fazenda, de decisão judicial específica quanto a cada
contribuinte, filigrana ora dispensada, em proveito próprio, pela PGFN.
O Parecer começa do artigo 471, I, do CPC, segundo o qual a coisa julgada
vale enquanto mantidas as condições de fato e de direito em que proferida a
decisão. E acresce, com razão, que “as modificações nas circunstâncias jurídicas
… capazes de fazer cessar a sua eficácia vinculante são aquelas que …
alteram o próprio sistema jurídico vigente”.
Daí pula para a afirmação de que a tanto equivaleria o acórdão do STF que dá
pela constitucionalidade de um tributo, concluindo que a partir dele se
estancaria a vigência das decisões divergentes já tornadas definitivas.
O desacerto é triplo, pelo menos.
De saída, porque a declaração da constitucionalidade de uma lei não inova no
ordenamento jurídico; só confirma a presunção que a revestia desde o início.
Depois porque admitir que — ressalvados os casos de inconstitucionalidade por
omissão — o STF modifique positivamente o sistema (“que passa”, diz o Parecer,
“a ser integrado por um novo elemento”) constitui afronta a outra cláusula
pétrea: a separação dos Poderes (art. 60, § 4º, III).
A Corte mantém a regra ou a anula, mas não a cria — embora crie normas a
partir da interpretação das regras, o que é coisa distinta que nada interfere
com a questão ora debatida.
Por fim, porque o efeito vinculante das decisões do STF atinge o Judiciário e
o Executivo (arts. 102, § 2º, e 103-A), mas não o particular, em especial o
detentor de decisão irrecorrível.
As duas últimas razões explicam por que a invalidação do tributo pelo STF
livra de seu pagamento futuro o contribuinte jungido a decisão definitiva que o
declarava constitucional, sem que a recíproca seja verdadeira.
E isso não ofende a isonomia, pois os princípios — di-lo a Constituição — são
limitações ao poder de tributar, protegendo o cidadão contra o Estado, mas não
funcionando na mão inversa.
E carece de proteção quem elabora as leis, executa-as de ofício e decide de
sua aplicação?
[1] É ver, por todos: STJ, 1ª Seção, EREsp. nº 608.122/RJ, Rel. Mi. TEORI
ZAVASCKI, DJ 28.05.2007, p. 280.
Igor Mauler Santiago é sócio do Sacha Calmon –
Misabel Derzi Consultores e Advogados, mestre e doutor em Direito Tributário
pela UFMG. Membro da Comissão de Direito Tributário do Conselho Federal da
OAB.
Revista Consultor Jurídico, 6 de fevereiro de
2013